<h1>ספר התרומות שער מ"ט חלק ד'</h1>
<h2>דף פה.</h2>
גם השיב בתשובה אחרת וזה טופסה, מה שאמרת מי שיש לו אצל חברו ממון ויש לו גם הוא תחת ידו מלוה או פקדון ולא קא יהיב ליה, מהו למיתפס ולאישתבועי ליה. הכין חזינא, דאי מלוה הוא דאית ליה תחות ידיה לאו מעבד דינא לנפשיה הוא אלא חושבנא בעלמא קא חשיב אית לך עלי כך אית לי עלך כך וכך, ותניא בתוספתא [שבועות פ"ה ה"ג] בהדיא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום או שהיה לך בידי ונתתיו לך או יש לך בידי במנה כסות במנה כלים פטור. ואע"פ שבעל דינו אומר אני יש לי בידך כמה שהודית ואתה אין לך בידי כלום אין משגיחין על דבריו, אלא הנתבע שאומר חשבתי מה שיש לך עלי במה שיש לי עליך ולא נותר לך עלי כלום או שנותר לך עלי כך וכך נשבע ונפטר, ואם מודה מקצת הטענה חייב שבועת התורה, ואם לאו שבועת הסת. אבל אם מלוה יש לזה או משאת מאומה או תשומת יד או גזל או הדומה לו והאחר יש לו פקדון שחייב להחזירו בעיניו, הא ודאי דמי לעביד איניש דינא לנפשיה, והכין חזינא דאית ליה למתפסיה לפקדון על מאי דאית ליה וכי אתו לב"ד אמר למלתא בצורתא אית ליה להאי אצלי פקדון ואית לי עליה כך וכך ותפסתיה על מאי דאית לי בידיה, ואי יהיב לי מהדרנא ליה דיליה בעיניה, ודינא הוא מגו דיכול למימר לית לך לותאי פקדון אי נמי אהדרתיה ניהלך יכול לטעון עד כדי דמיהן, כשמעתין דההוא דחבל סכינא [ב"מ קט"ז ע"א] והנהו עיזי דאכלי וכו' [ב"ב ל"ו ע"א], דכל היכא דמצי תפיס ויכול לטעון עד כדי דמיו ומשתבע, ע"כ לשון רבנו האיי ז"ל. ואין להרהר אחריו, וכ"ש שדבריו אמתיים. וכן כתב רבינו יעקב בפקדון כדברי רבינו האי גאון ז"ל. וכל זה הוא שלא כדברי בעל המאור ז"ל. וכתב בעל העיטור שאם אומר חפץ זה שלך היה ואין לו עדים ואמר לו שאול או שכור הוא אתך והתופס אומר כן שאול ושכור הוא בידי אבל יש לי עליך כך וכך ולא אחזיר עד שתפרעני, אע"פ שעשוי להשאיל ולהשכיר נאמן, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ע"כ. ולמטה נפרש מה דינו של זה שאמרנו שיכול לטעון עד כדי דמיו אם תופסו ביותר ממה ששוה מפני שטוען דלדידיה שוה כך וכך, מה דינו בזה.
<h2>דף פה:</h2>
והיכא דמשכן לחבריה דברים העשויין להשאיל ולהשכיר וראה, דאיכא עדים שהוא ידוע לו אע"פ שמסר לו בלא עדים, א"נ דברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר ואיכא סהדי דאושליה ניהליה וראה, ויש מחלוקת ביניהם שמי שהוא תחת ידו טוען סלע הלויתיך עליו ובעל הכלי טוען הפקדתי אצלך, בזה כיון שאינו יכול לומר לקוח הוא בידי ולא לטעון החזרתיו לך ולא לטעון להד"מ בדברים שעשויין להשאיל ולהשכיר אשתכח שאין כאן טענת מגו, והילכך אינו נאמן, דכל מקום שאינו יכול לטעון לקוח הוא בידי ג"כ אינו יכול לטעון משכון הוא בידי, אלא זה נוטל כליו ונשבע היסת על טענת המלוה, וכדגרסינן בפרק המקבל [ב"מ קט"ז ע"א] דמשנינן התם לאו מידי דעביד לאושולי ולאגורי הכא מידי דעביד לאושולי ולאוגורי הוא, דשלח ר' חנינא בר אבא דברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן. וכתב הרי"ף מהא שמעתא שמעינן דמאן דאפקיד גבי חבריה מידי מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר או אושליה לדידיה וידיע ההוא מידי דהוה דיליה בסהדי אע"ג דכי אפקדיה או אושליה לדידיה לאו באפי סהדי הוה ואמר הלה לקוח הוא בידי או משכון הוא בידי אינו נאמן, ואפילו מת הנפקד וטענו בנים דמשכון הוא גבי אבוהון אין נאמנים. גם כתב ושמעינן נמי מכללא דאי הפקיד באפי סהדי לחבריה אע"ג דליתיה לההוא מידי מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואמר חזרתי ולקחתיו או משכונו (בידו) [בידי] אינו נאמן. והביא ראיה לדבריו מההיא דחזקת הבתים [ב"ב מ"ו ע"א] דאומן ואחר. ואע"פ שדברי הרב צריכין בירור ובררנום במקומן, כך נראין הדברים כמו שפסקו רוב המורים שאף בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר צריך שיהא אותו כלי שהוא תבעו בו נראה ועומד ביד הנתבע ויש לו עדים שהוא ידוע, אבל אם טען לו כלי פלוני יש לי אצלך והרי הוא שאול בידך ויש לי עדים שהוא ידוע וא"ל הנתבע אתה משכנתו לי נאמן ונשבע היסת ונפטר, שכיון שלא נראה עכשו בידו ויכול לומר להד"מ ואין בידי כלי זה, או יכול לומר החזרתיו לך, נאמן לומר ישנו אצלי ואתה משכנתו בידי. וכן הולך בדרך זה הר"מ [טוען פ"ח ה"ד] ורוב המורים. ובענין זה פסק הרב אבן מגש בענין אומן שצריך ראה ועדים שהוא ידוע לו אע"פ שאין צריך עדים שמסרה לו. וכן בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר ראה מצטריך. ומפני שאין מקומו לא הארכנו בראיות בזה כל הצורך. ואע"ג דבעובדי דכתובות [פ"ה ע"ב] וההיא עובדא דב"מ [ע' ע"א] אמרינן דאתי מרי דפקדונא ויהיב סימנא ושקיל, לאו למימרא דבסימנא בלבד מהדרינן אלא מתרי טעמי אתא, חדא דלא אמוד אבוהון הנפקד, ועוד דקא יהיב סימנא. מיהו אי הוה אבוהון אמיד אפילו בסימן לא מהדרינן. ובזה האריכו בעלי התוס'.
ופירוש דברים העשויין להשאיל ולהשכיר הזהירנו הר"מ ז"ל [טוען פ"ח ה"ט] שלא תטעה בין דברים העשויין להשאיל ולהשכיר לדברים שדרכן להשאיל ולהשכיר כמו שטעו רבים וגדולים, שכל דברים ראויין להשאיל ודרכן להשאיל אפילו חלוקו של אדם ומטתו ומצעו ראויין להשאיל. אבל דע שדברים העשויין להשאיל ולהשכיר הם הכלים של בני אדם של אותה מדינה עושין אותן מתחלת עשייתן כדי להשאילן ולהשכירן וליטול שכרן והם לבעליהן כמו קרקע שאוכל פירות והגוף קיים, כך אלו הכלים עיקר עשייתן כדי ליהנות בשכרן, כגון היורות הגדולות של נחשת שמבשלין בהן בבית המשתאות, וכגון כלי הנחשת הטוח בזהב ושוכרין אותו לכלה להתקשט בו, שעקר עשיית אלו הכלים אינו למכירת עצמן ולא להשתמש בהן ב"ה אלא להשאילן ולשכור לאחרים כדי ליהנות כנגדן או להשכירן וליטול שכרן. וכן אם היה לאדם משאר הכלים ויש לו עדים שהוא משכירו ומשאילו תמיד ומוחזק בכך הרי דינם ככלים עשויין להשאיל ולהשכיר. וכלי שהפסדו מרובה משכרו ובני אדם מקפידין עליו שלא ישאילו אותו הרי הוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר, כגון סכין של שחיטה, ולפיכך אפילו באו בני אדם והעידו שהשאילו או השכירו אין מבטלין מהם חזקתו אלא הרי היא ככל הכלים. ראיה לדברינו, שהרי רבא [ב"מ קט"ז ע"א] הוציא זוג שעושים בו סרבל בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ולולי שנתברר לו בעדים שהם מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר לא הוציאן מתחת ידי היתומים, [אבל שאר הספרים או שאר הזוגות] אינן בכלל דין זה אע"פ שאין ראויין להשאיל ולהשכיר. ודבר זה עקר גדול בדין והוא דבר של טעם שראוי לסמוך עליו ולדון בו וברור הוא למוצאי דעת וראוי לדיין לשים אותו נגד עיניו ולא יליז, ע"כ. וכתוב [ב]ספר ההגהות א"א אחר כל ההתראות אשר התרה זה המחבר ואשר שם לרבים וגדולים טועים חזר הדין לכל דבר שאין כל אדם מקפיד עליו מלהשאיל או מפני חשיבותו או מפני בלאותו הרי הוא מדברים שהן עשויין להשאיל ולהשכיר, ע"כ. גם כתב ר"ת בספר הישר ופירש דלא אזלינן לא לאחר האומד וראיית העין במקום שיודע העולם שרגיל הוא להשאילו, כי יש דברים שאדם רגיל להשאילן ויש מי שמשאילין לו חפצים ויש שאין משאילין ואע"פ שהוא עומד לסביביו מ"מ אין אדם משאיל לשאין רגיל אצלו, הלכך אם נראה חפצים בידי אדם שהסברא נותנת שלו לא היה משאילו, וכ"ש אם נראה אותן ביד שונאים שאין לו לומר השאיל להן. וכל מי שמפרש שיש שום דבר עשוי להשאיל כל אדם ואין להן חזקה אינו אלא טועה, שאין ללכת כי אם אחר מה שאנו רואים למי משאיל ולמי אינו משאיל, וליתן טעם בדבר, לזה לא היה משאיל או מפני [שהיה רחוק] או שאינו יודע לשמרו. והיינו דאמר אפיק זוגא דסרבלא מדברים העשויין [לפי] שהיו יודעים שהיו שואלים אצלו. ומעתה יש לכל אחד ואחד [כלי להשאיל]. וי"מ כי אותו חפץ עשוי להשאיל ולהשכיר ואומרים דזוגא דסרבלא עשוי להשאיל היה, וזה טעות בידם, והא מעשים בכל יום שאינו מדברים העשויין להשאיל זוגא דסרבלא. ועוד מפני שבאותן הימים היה עשוי י"ל דלהוי לעולם לא היו ידועים באותה שעה לאיזה איש משאילו. ואין לנטות מדרך זו ימין ושמאל, שזה הדבר תלוי באהבת האיש ובשנאתו ולפי מנהג ולפי ראיית הדיינין כדאמרינן גבי סכינא דאשכבתא לאביי עשוי להשאיל לפי סברתו ולרבא אינו עשוי ולפי סברתו לא מושלי, ע"כ.
ודע והבן כי אף דבר העשוי להשאיל ולהשכיר שפסקנו דינו כדין אומן ואין נאמן עליו לטעון חזרתי ולקחתי ממך, אם אותן דברים הן מב"ה העשוי למכור את כליו חזר דינו כדין שאר מטלטלין שאין עשוי להשאיל ולהשכיר, ונאמן המוחזק בהן לטעון אתה מכרתם לי או משכנתם בידי בכך וכך. וכן פסק הרב אבן מגש בפירוש שבועות פרק כל הנשבעין. נמצא הכלל העולה בידינו שבמקום שפסקנו בו שהוא נאמן בו לומר לקוח הוא בידי כך נאמן לטעון כך וכך משכון יש לי בהן [ו]נשבע עד כדי דמיו ונוטל. ובמקום שפסקנו שאינו נאמן לומר לקוח נשבע ב"ה היסת שאין חייב לו כלום ויטול.
